А) Подданство

 Подданство, или гражданство, т. е. принадлежность к тому или другому государству, - которая в одном случае есть подчиненность той или другой государственной власти, а в другом и участие в ее отправлении - представляет собой отношение публичного права и подлежит нашему рассмотрению лишь настолько, насколько оно влияет на гражданскую правоспособность. В принципе, это влияние отвергается современными законодательствами, и, хотя на практике оно еще во многих случаях дает чувствовать себя, мы все-таки можем сказать, что безразличие подданства для гражданского права составляет теперь общее правило и, несомненно, лежит в основе эволюции этого права *(396). Удерживающиеся еще ограничения правоспособности иностранцев не следует смешивать с касающимися их же нормами частного международного права. Первые представляют собой материальное и внутреннее право каждой данной страны; последние - коллизионное и международное право. Первые ограничивают в том или другом смысле правоспособность иностранцев и принадлежат, главным образом, прошлому; последние - скорее расширяют правоспособность всех, кто участвует в международном общении, и имеют за себя не только прошлое, но и настоящее, и будущее *(397).

 Уже римское право, когда оно стало jus gentium, т. е. всенародным правом, было близко к осуществлению принципа равноправия: римские иностранцы (peregrini), принадлежа другим национальностям, но не необходимо другому государству, были уравнены в своих гражданских правах с римлянами именно на основании этого jus gentium, обнимавшего весь известный тогда культурный мир. Подобным же образом и пандектное, т. е. современное римское право, основанное на том же jus gentium, не затрудняется уравнением в гражданских правах своих и чужих, т. е. подданных данного государства и проживающих в его пределах подданных другого государства, или иностранцев, оговаривая только возможность исключений, постановляемых местной законодательной властью. Равенство в гражданских правах для всех и без всяких исключений объявлено в законодательном порядке впервые французским Учредительным Собранием, но изданный уже после революции Code civil признает это равенство только для французских граждан ("Tout Franзais jouira des droits civils", art. 8). Иностранцы подчинены принципу дипломатической взаимности, сообщающему им лишь те гражданские права, которые обеспечиваются международными договорами за самими французами в той стране, которой принадлежит иностранец (art. 11). Этот принцип воспринимается вскоре и другими европейскими законодательствами, оставляющими в силе, под его влиянием, целый ряд ограничений иностранцев не только в публичном, но и гражданском праве.

 Ограничения эти представляются, несомненно, остатками или переживаниями древнего воззрения, рассматривавшего иностранца как врага и не знавшего никакого права вне границ данного племени, рода, семьи и других общественных союзов. Отсюда вытекало само собой бесправие иностранца среди чужого племени или государства, которое могло сделать с ним все, что ему было угодно. Единственная возможность защититься от произвола племени или государства состояла для иностранца в том, что он вступал под власть или так наз. в германском праве mundium одного из членов племени, который делался тогда его представителем, отвечал за него и охранял от обид, рассматривая эти последние, как лично ему нанесенные. Но вполне бесправное состояние иностранцев в Западной Европе едва ли восходит к историческим временам, так как уже при Меровингах и Каролингах мы видим, что не только знать, но и король выступает постоянно в роли покровителя иностранцев и обладателя над ними власти, именуемой mundium. Особенно благоприятно было для иностранцев образование франкской монархии, объединившей не одни германские племена и сделавшей равноправными все вошедшие в ее состав народы. Королевская защита получила субсидиарное значение для случаев, в которых иностранцы были лишены иной защиты, и стала потом исключительным правом (регалией) королевской власти *(398).

 На улучшение юридического положения иностранцев влияли и другие обстоятельства, в ряду которых можно отметить: идею универсальной, слитой из духовного и светского элементов, монархии, развитие обмена, знакомство с римским правом, учреждение в городах особых судов (Gastgerichte), рассчитанных на быструю помощь временно прибывающим в них иностранцам, и т. д. *(399). Одиноко стоявшие в стороне от франкской монархии на востоке славяне вынуждены были вести с нею непрерывную борьбу и не пользовались правоспособностью иначе, как по королевскому повелению и особо учреждаемому над ними королем mundium'у.

 Последствием mundium'а было, между прочим, право отправлявшего его лица не только на все остающееся после иностранцев наследство, но и на все их приобретения по наследственному преемству; это право отменяется - по крайней мере, отчасти - в 1220 г. императором Фридрихом II Гогенштауфеном. Распадение монархии Карла Великого было вообще регрессом для права иностранцев, значительно ухудшив их юридическое положение. Мелкие государства замыкаются в себе и относятся друг к другу враждебнее, чем государства крупные. Если эти последние, гордые своим могуществом, не затрудняются допускать в свои пределы и чуждые элементы, то первые уже потому, что они бессильны и часто завистливы, находятся в постоянной войне, как злейшие соседи *(400). Отсюда - целый ряд ограничений гражданской правоспособности иностранцев, удерживающихся, отчасти, до наших дней.

 а) Прежде всего, лишенные политических прав, иностранцы не могли обладать и теми гражданскими правами, которые допускали последствия политического характера. Сюда принадлежали, главным образом, поземельная собственность и все связанные с ней права на землю: залог, аренда, рента и т. д. В случае приобретения этих прав по наследству или иным путем иностранцы должны были в течение определенного срока - по большей части, года и дня - отчуждать эти права туземцам под страхом конфискации и объявления их приобретений недействительными. Это запрещение владеть недвижимым имуществом имеет корень еще в знаменитом § 45 Салического закона, дававшем право каждому члену общины своим единоличным veto воспротивиться вступлению в общину не только иностранца, но и подчиненного той же государственной власти поселенца соседней деревни.

 б) Так же ограничены были иностранцы и в наследовании движимым имуществом. Сначала это имущество шло целиком королю или сеньору, упражнявшему mundium над иностранцем, но когда Фридрих Гогенштауфен разрешил иностранцам ограниченное наследование как по закону, так и по завещанию, то государство продолжало взыскивать с их наследства значительную долю, колебавшуюся от 1/5 до 1/10 всего наследства. Этот налог был аналогичен тому, который взимался с наследства крепостных крестьян и назывался gabella bereditatis, jus albinagii, или droit d'aubaine - во Франции, где он держался особенно долго и был отменен лишь в 1819 г. Если иностранец выселялся из обитаемой им страны, он также платил значительную подать (gabella emigrationis), колебавшуюся от 1/3 до 1/10 его имущества.

 в) Наконец, иностранцы были стеснены и во многих других отношениях: занятиях торговлей и ремеслами, условиях явки на суд, в качестве истца и ответчика, удовлетворения при конкурсе и т. д. Кроме того, они несли чрезвычайную ответственность не только за свои долги, но и за долги своих соотечественников *(401).

 Иного направления в отношении к правоспособности иностранцев держатся новые законодательства. От ограничений правоспособности, коренившихся в первоначальном бесправии иностранцев, не остается и следа. Сюда следует отнести, сверх приведенных выше примеров, и такие исчезнувшие теперь институты, как, напр., береговое право, дававшее береговому владельцу собственность на вещи и личность выброшенного на берег иностранца, и так наз. Wildfangsrecht, делавшее иностранца на известной территории крепостным владельца этой территории. Точку зрения племенного, сословного и территориального начал новые законодательства сменяют на точку зрения международного общения (comitas nationum), и отсюда берет начало современное нам регулирование права иностранцев на основании принципа взаимности в отношении как признания, так и стеснения (реторсия) их прав. Согласно этому принципу большинство новых законодательств подчиняет иностранцев только тем ограничениям в гражданском праве, которым подданные данного государства подвергаются в стране, которой принадлежит иностранец. При отсутствии таких ограничений иностранцы пользуются равными правами с туземцами, и это равенство не нарушается, не вызывает, следовательно, и возмездия даже в том случае, когда иностранное законодательство, не делая различия между своими подданными и иностранцами, ставит этих последних в каком-либо отношении в худшие условия, чем те, в каких они стоят в своей стране.

 На более узкой и своекорыстной точке зрения стоит до сих пор Французский кодекс, так как он отстает даже от принципа взаимности, допуская к пользованию гражданскими правами лишь тех иностранцев, которые получают разрешение на постоянное жительство во Франции; остальным иностранцам предоставлены только те права, которые выговорены их правительствами международными договорами с Францией. В какое же положение поставлены иностранцы, не получившие разрешения на постоянное жительство и не защищенные особым международным договором? По точному смыслу соответствующих статей кодекса (ст. 11 и 13) это положение бесправно, но французская юриспруденция, как мы это уже показывали, толкует эти статьи в таком смысле, который ограничивает настоящую контроверзу несколькими совершенно незначительными случаями прав, обусловленных в своем действии французским гражданством, и допускает к пользованию остальными гражданскими правами всех иностранцев, каковы бы ни были различия в их положении *(402). Однако и независимо от исключения от всех публичных должностей, запрещения быть свидетелями при совершении торжественных актов, требования вносить известное обеспечение при предъявлении исков и некоторых других менее важных ограничений правоспособности иностранцы не могут считать себя во Франции достаточно огражденными и потому, что административной власти предоставлены здесь законом 3 дек. 1849 г. чрезвычайно широкие полномочия по выселению их из пределов страны *(403).

 Далее всех европейских законодательств в признании равноправия иностранцев с туземцами идет, как мы это уже знаем, современное итальянское право, уравнивающее тех и других независимо от принципа взаимности. Но, по сравнению с французским и некоторыми недалеко от него стоящими законодательствами *(404), свободнее и ближе к началам международного общения подходят постановления и Прусского, Австрийского, саксонского и многих других более мелких кодексов. Подданством они обусловливают лишь состояние лица в государственном союзе, а не состояние его как индивида. Поэтому и сохраняющиеся еще ограничения правоспособности иностранцев в гражданском праве носят здесь совершенно исключительный характер, применяясь только к тем гражданским правам, которые связаны с публичными. Притом и эти ограничения в большинстве случаев затрагивают не всех иностранцев, а лишь тех, правительства которых отказывают немцам в положении, занимаемом иностранцами в Германии *(405).

 Тем не менее регламентация права иностранцев составляет и в современной Германии предмет не общеимперского, а местного законодательства, почему в Гамбурге, напр., приобретение иностранцами недвижимой собственности обусловлено и в настоящее время разрешением местной государственной власти, а в Пруссии принимаются самые стеснительные меры против иностранцев, в ней живущих - особенно русских подданных. Вполне уравненными в своих правах являются лишь подданные каждого из государств, входящих в состав Германской Империи, в пределах всех других государств этой империи (ст. 3 Конституции Германской Империи), так что понятие иностранца не применяется в современной Германии к подданным одного из немецких государств по отношению к подданству в другом: оно применяется только к несостоящим подданными ни одного из этих государств.

 Наше законодательство об иностранцах оказывается сравнительно прогрессивным, хотя и не исчерпывающим. Иностранные подданные, по общему правилу (Зак. 10 февраля 1864 г.), пользуются в России широкой гражданской правоспособностью и более уравнены в своих правах с коренным населением, чем мы видим это в большинстве европейских стран. В силу ст. 1003-1009 т. IX иностранцам предоставлено, во-первых, право приобретать всякими способами движимые и недвижимые имущества в России находящиеся, за исключением только тех, которыми могут владеть потомственные дворяне; во-вторых, право владеть и пользоваться всякого рода недвижимыми имуществами по договорам найма, посессии и т. п., а также - управлять ими в качестве приказчиков и управляющих; в-третьих, право вступать во всякого рода договоры и обязательства как между собой, так и с русскими подданными, устраивать фабрики и заводы с уплатой гильдейских пошлин, отправлять все виды промыслов и т. д.; в-четвертых, право наследовать имущества, в России находящиеся, как по закону, так и по духовному завещанию. Дела иностранцев, находящихся в России, как между собой, так и с русскими подданными, подлежат ведомству русских судебных установлений по общим законам о подсудности (ст. 224 Уст. гражд. судопр.).

 Действительных ограничений правоспособности иностранцев у нас немного, и все они более или менее частного характера. Указом 1885 г. иностранцам воспрещено заниматься горным промыслом в Приморской области, а Положением об управлении Туркестанским краем они лишены права приобретать недвижимые имущества в пределах этого края; исключение сделано только для уроженцев сопредельных местностей. Более общее значение имеют ограничения правоспособности иностранцев в силу Выс. Указа 14 марта 1887 г., в 10 губерниях Царства Польского и 11 губерниях, прилегающих к нашей западной границе. Иностранцам запрещено в этих местах: 1) приобретение вне портовых и городских поселений права собственности, владения, пользования, найма и аренды недвижимых имуществ; 2) наследование в недвижимостях по закону в прямой нисходящей линии и между супругами допущено только в том случае, если иностранец поселился в этой местности до издания указа; в противном случае он обязан продать свое имение русскому подданному в течение трех лет под угрозой продажи этого имущества с публичного торга. В 1892 г. того же рода ограничения введены в Волынской губернии, невзирая даже на принятие иностранцами русского подданства (т. IX изд. 1899 г., прилож. I к ст. 830).

 Другие ограничения незначительны: напр., иностранцам, в отличие от русских подданных, назначен только двухгодичный срок для предъявления притязаний на наследство (т. X ч. I, ст. 1247); на суде иностранец-истец, не состоящий на службе и не владеющий недвижимостью, должен, по образцу Французского кодекса (art. 16), представить обеспечение на случай возможных издержек и убытков по делу; иначе ответчик предъявляет отвод без объяснения по существу дела (Уст. гражд. суд., ст. 571 п. 5) *(406). Не составляют ограничений в смысле гражданского права запрещения иностранцам носит звание присяжного поверенного, занимать известные должности и т. д., так как эти запрещения имеют свой корень в публичном праве. При таком, можно сказать, значительном уравнении в области гражданского права иностранцев с русскими подданными и при свободе принятия русского подданства (за исключением евреев, о которых см. ниже, и дервишей) прямой аномалией являются законы (т. IX, прилож. к ст. 14, прим.), обставляющие для русских подданных стеснительными условиями получение прав, напр., "финляндского гражданства" (прошение губернатору, свидетельство о неимении препятствий к "выбытию из империи", Высочайшее благоусмотрение, действительное поселение в Финляндии и обязательный взнос в 1000 рублей в пользу местных богаделен).